Valkuilen van een Flex-B.V.

Sinds de introductie van de flex B.V. is het makkelijker om een besloten vennootschap (B.V.) op te richten. Het is eenvoudiger, goedkoper en flexibeler geworden. Door de regels te versoepelen wil de overheid de B.V. als rechtsvorm interessanter maken voor (startende) ondernemers. In deze tekst leggen we de INS en OUTS van de flex B.V. uit. 

Een B.V. biedt bepaalde voorwaarden ten opzichte van andere ondernemingsvormen. Namelijk, bij eventuele schulden van het bedrijf is meestal de B.V. en niet de ondernemer aansprakelijk. De directie en de andere aandeelhouder(s) zijn alleen aansprakelijk voor het bedrag dat zij in het bedrijf hebben geïnvesteerd. Bovendien is de vennootschapsbelasting voordeliger dan de inkomstenbelasting voor een eenmanszaak bij een hoge winst. Tot slot kun je je bedrijf makkelijk verkopen omdat je dan je aandelen overdraagt aan een koper. 

Wat typeert de flex B.V.: 
- Het minimum(start)kapitaal van €18.000 is vervallen.
- Er is geen verplichte bankverklaring en accountantsverklaring nodig.
- Er bestaat meer vrijheid bij het inrichten van de statuten. Wat er verplicht in de statuten moet staan zijn: naam, vestigingsplaats, doel van de B.V., het aandelenkapitaal en een regeling voor directeuren en/of commissarissen die plotseling (door ziekte of schorsing bijvoorbeeld) wegvallen. Je kunt niet afwijken van deze wettelijke minimumeisen.
- Het is mogelijk om aandelen uit te geven zonder stemrecht of zonder recht op een winstuitkering (dividend). Dit kan bijvoorbeeld handig zijn bij uitgifte van aandelen aan werknemers, familieleden of financiers.
- Buiten de algemene vergadering om kunnen er besluiten genomen worden. Zo kan de bv sneller handelen. Zeker als er maar één directeur-grootaandeelhouder is.
- De algemene vergadering van aandeelhouders mag buiten Nederland plaatsvinden.
- De overdracht van aandelen kan worden beperkt. Eerder moest de bv de aandelen eerst aanbieden aan de andere aandeelhouders. Deze wettelijke blokkeringsregeling is nu afgeschaft.

Uitkeringstest
De flex B.V. kent ook valkuilen. Zo is al veel geschreven over de balans- en uitkeringstest. De uitkeringstest, ook wel uitkeringstoets genaamd, vervangt de huidige balanstest met het gebonden kapitaal (van minimaal € 18.000). De uitkeringstest is geintroduceerd om mogelijke schuldeisers van een B.V. te beschermen. Deze uitkeringstest is er om te voorkomen dat aandeelhouders uitkeringen doen aan zichzelf terwijl mogelijke crediteuren daardoor benadeeld worden. De nieuwe uitkeringstoets bestaat uit de continuïteitsveronderstelling en een indicatie van het maximaal uit te keren dividend.

De bestuurder legt minimaal de volgende aspecten vast:
- Is er niet meer dividend uitgekeerd dan de grootte van de vrije reserves, ofwel is het eigen vermogen na uitkering groter dan de wettelijke en statutaire reserves?
- Wat zijn de gevolgen van de uitkering voor de solvabiliteit van de onderneming?
- Zijn er gebeurtenissen na vaststelling van de jaarrekening die de continuïteit mogelijk beïnvloeden?

Voorbeelden zijn het verlies van een belangrijke afzetmarkt, aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten of aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Als bijvoorbeeld dividenden ten onrechte zijn uitgekeerd, kan het bestuur van de flex-B.V. daarover hoofdelijk worden aangesproken. Accountants zullen daarom voorzichtig moeten opereren in hun advisering aan bestuurders van de B.V. Anders lopen ook de accountants het risico op claims.

Daarnaast is de laatste maanden gebleken dat de wet flex-B.V. nog andere risico’s voor bestuurders en accountants bevat. De uiterlijke termijn waar binnen de jaarrekening van flex-B.V.’s gepubliceerd moet worden is verkort van 13 maanden tot 11 maanden en 8 dagen. Dit geldt alleen voor flex-B.V.'s, waarvan alle aandeelhouders ook bestuurder zijn. De wet bepaalt daarbij dat binnen 8 dagen na het vast stellen van de jaarrekening, deze gepubliceerd moet zijn in de handelsregister. 

Ook biedt de wet de mogelijkheid om bij de statuten af te wijken van deze kortere termijn, maar lang niet alle bestuurders en accountants zijn hiervan op de hoogte. 

Welke invloed hebben de nieuwe regels van de flex-B.V. op het certificering van aandelen? En kan de certificering worden vervangen door het uitgeven van stemrechtloze aandelen?

STAK
Een Stichting Administratiekantoor in Aandelen (kortweg STAK) is een stichting met een speciaal doel. Het doel van de stichting is namelijk het beheren en certificeren van aandelen. Certificering van aandelen zorgt ervoor dat het zeggenschapsrecht en winstrecht van een aandeel worden gesplitst. Meer informatie over het hoe en wat van de STAK? Klik hier. 

Met de invoering van de Flex-B.V. wetgeving verandert er op zich niets aan de wijze van certificering. Wat wel verandert onder de nieuwe wetgeving is dat in de statuten moet worden opgenomen of certificaathouders “ vergadergerechtigde” zijn of niet. Vergadergerechtigde houdt in dat een certificaathouder in persoon of bij schriftelijke gevolmachtigde, de AV mag bijwonen en daar het woord mag voeren. Hij is nadrukkelijk niet gerechtigd om te stemmen, maar mag dus wel het woord voeren en proberen de stemming te beïnvloeden. Voor bestaande certificaathouders geldt dat als niet in de statuten is geregeld of zij vergadergerechtigde zijn, zij worden geacht vergadergerechtigde te zijn indien de certificaten met medewerking van de B.V. zijn uitgegeven. 

Redenen tot certificering
- Bij bedrijfsopvolging waarbij je bijvoorbeeld het vermogen wil laten overgaan zonder dat je de zeggenschap in de onderneming verliest;
- Bij werknemersparticipatie waarbij je de zeggenschap en/of het stemrecht in handen wil houden;
- Bij aantrekken van financiering zonder dat je de zeggenschap uit handen wil geven.

Stemrechtloze aandelen
Met de invoering van de flex-BV kennen we ook een stemrechtloos aandeel. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen die in de AV geen stemrecht geven, maar wel in de winst delen. De stemrechtloze aandelen maken deel uit van het aandelenkapitaal en vormen daarmee het eigen vermogen van de B.V. Hierdoor kunnen stemrechtloze aandelen interessant zijn in geval van het opzetten van werknemersparticipatie en/of financiering door externen zonder dat zij invloed hebben op het beleid van de B.V. Het ontbreken van het stemrecht wil niet zeggen dat dit aandeel geen invloed heeft binnen de flex-BV. Stemrechtloze aandelen hebben altijd vergaderrechten. Ook indien de B.V. een aandeelhouder alleen een recht wil geven tot een specifiek besluit is het stemrechtloze aandeel zeer geschikt om te worden ingezet. Het is dus niet mogelijk om deze rechten van de stemrechtloze aandelen te ontnemen.

Waarom hebben we echter nog certificering nodig nu ook de mogelijkheid tot uitgifte van stemrechtloze aandelen bestaat?

De verschillen
Het verschil tussen stemrechtloze aandelen en certificaten zit met name in de structuur. Voor certificaten is een administratiekantoor nodig, wat extra kosten met zich brengt. Verder geldt bij certificaten dat wel degelijk aandelen met stemrecht zijn uitgegeven aan het administratiekantoor. Voor de overige aandeelhouders kan dit gevolgen hebben, omdat zij zich geconfronteerd zien met een administratiekantoor dat ook zou kunnen stemmen in de AV. Hun stembelang kan hierdoor verwateren. Bij stemrechtloze aandelen geldt dit laatste niet.

Daarnaast zijn stemrechtloze aandelen in beginsel uitgesloten van het voorkeursrecht op nieuw uit te geven aandelen. Stemrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven na een besluit hiertoe door de AV. Voordat deze aandelen uitgegeven kunnen worden, wijzig je eerst de statuten van de vennootschap, terwijl certificering meestal mogelijk is zonder een dergelijke wijziging. De verkoop en levering van certificaten kan onderhands, terwijl levering van stemrechtloze aandelen altijd bij notariële geschiedt. Een keuze op basis van kosten hangt dus af van het aantal voorzienbare toekomstige leveringen aan de rechthebbenden. Indien bijvoorbeeld werknemers de aandelen of certificaten in meerdere porties verkrijgen, kunnen de kosten van de leveringen al snel oplopen.

Andere verschillen tussen stemrechtloze aandelen en certificaten zijn onder andere dat de houders van stemrechtloze aandelen altijd recht hebben om de vergaderingen van aandeelhouders bij te wonen. Dit vergaderrecht is niet altijd gewenst in het geval van werknemersparticipaties.

De overeenkomsten
De overeenkomsten tussen houders van stemrechtloze aandelen en certificaathouders – als deze laatste vergadergerechtigde zijn – zijn groot. Beide kunnen, mits ze gezamenlijk (indirect) meer dan 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, een AV bijeen roepen met rechtelijke machtiging en agendapunten aandragen. Zonder beider instemming kan niet worden afgeweken van de formele besluitvorming zoals het nemen van besluiten buiten vergadering. Beide systemen kennen dus voordelen en nadelen die eerst bekeken dienen te worden om een juiste afweging en keuze tussen beide opties te kunnen maken.

Conclusie
Kortom de nieuwe flex-wetgeving biedt de nodige voordelen en mogelijkheden. Daarentegen is een belangrijk nadeel dat de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders toeneemt. Het certificeren van de aandelen zal zeker nog haar waarde houden in de praktijk. Wel wordt het dankzij de mogelijkheid van het uitgeven van stemrechtloze aandelen makkelijker om voor maatwerk te kiezen. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden en wensen kan dan voor het juiste instrument gekozen worden, waarbij overigens ook fiscale aspecten een belangrijke rol kunnen spelen, bijvoorbeeld in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR).  

Heb je vragen of wil je dat wij je helpen met het oprichten van een B.V.? Neem dan gerust contact met ons op. 

Artikel van het financiële dagblad.
Bronvermelding:
- http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/flexibele-bv/bv-recht-eenvoudige...
- http://bedrijfsoprichtinginternationaal.nl/nederlandse-rechtsvormen-of-b...
- http://www.kvdl.nl/nieuws/stemrechtloze-aandelen-of-toch-certificeren/
- http://www.dvan.nl/personnel/?v=9&lid=1&id=2131
- http://www.tavernemeun.nl/blogs/de-uitkeringstest-hoe-werkt-dat/
- Elsevier fiscaal advies 2013.